Ongeschikte financiële derivaten

Ongeschikte financiële derivaten

 

Recentelijk waarschuwde de Europese toezichthouder op de effectenmarkt voor speculatieve beleggingsproducten, zoals contracts for differences en binaire opties. Deze producten zouden niet geschikt zijn voor particuliere beleggers. Volgens de Franse toezichthouder op de effectenmarkt zou negen van de tien beleggers in contracts for differences (‘CfD’) geld verliezen. Al eerder waarschuwde de Autoriteit Financiële Markten voor de risico’s van binaire opties en CfD’s.

Het Financieel Dagblad publiceerde een artikel over de waarschuwing van de Europese toezichthouder. In het artikel van 28 juli wordt betoogd dat in geval de dienstverlening ongeschikt is voor de klant, ‘het duidelijk waarschuwen voor de risico’s voldoende is.’ Dit is onjuist. In bepaalde gevallen moet een financiële dienstverlener de aangeboden dienst ontraden en de klant adviseren van de belegging af te zien. Dit gaat verder dan alleen waarschuwen voor risico’s van de belegging. Een recent voorbeeld daarvan is een arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden waar de geschiktheid van futures voor een particulier ter discussie stond. Ik zal de financiële derivaten en het arrest bespreken in dit artikel.

Contracts for difference en binaire opties

Financiële derivaten zijn financiële instrumenten die hun waarde ontlenen aan de koers van een bepaalde onderliggende waarde. Financiële derivaten zijn bijvoorbeeld opties, futures, swaps en een financieel contract ter verrekening van verschillen. Deze laatste categorie is de CfD. Bij een CfD wordt een prijs voor een onderliggende waarde afgesproken, waarbij het verschil tussen de koers van de onderliggende waarde en de afgesproken prijs tussen partijen wordt verrekend. Het verlies kan groter zijn dan de inleg.

Bij een binaire optie kan een belegger speculeren op een stijging of daling van een koers. De aanbieder keert een vast bedrag (bijvoorbeeld de inleg en 80% daarvan) uit als een koersbeweging juist is voorspeld. Zo niet, dan verliest de belegger zijn gehele inleg. De looptijd van een binaire optie kan soms zo kort zijn als 1 minuut.

Het gebruik van derivaten

Financiële derivaten kunnen worden gebruikt voor bescherming tegen een koersstijging of koersdaling van de onderliggende waarde. Zo kan een belegger zijn aandelenportefeuille afdekken door het kopen van een putoptie. Een derivaat kan ook louter een speculatief karakter hebben, zoals het kopen van een call optie op een aandeel. De meeste derivaten hebben een hefboomwerking. Door de hefboomwerking fluctueert de koers van het derivaat sterker dan de koerswijziging van de onderliggende waarde.

Val van Barings Bank en Vestia

Nick Leeson bewees in het jaar 1995 met de ondergang van de Barings Bank dat het onjuist gebruik van derivaten veel risico’s met zich mee kan brengen en ook de woningbouwcorporatie Vestia ondervond dit. Ook voor particulieren kan het gebruik van derivaten als speculatie niet geschikt zijn.

Zijn speculatieve futures geschikt voor een particuliere klant zonder kennis en ervaring?

Een particuliere klant is door een vermogensbeheerder benaderd om transacties voor hem te verrichten in de termijnhandel. De klant had door zijn las- en constructie bedrijf en inkomsten uit vastgoed een inkomen van iets bovenmodaal. De klant had geen ervaring met het beleggen in aandelen, fondsen, opties en futures.

Bij de aanvraag van een beleggingsrekening heeft de klant een vragenlijst ingevuld over zijn inkomen, vermogen en beleggingservaring. De klant heeft een document met belangrijke informatie over verliesrisico’s bij handel in futures ontvangen. Daarin is gewezen op het risico de volledige aankoopprijs van de optie te kunnen verliezen. Ook het risico van onbeperkte verliezen op termijncontracten en mogelijke verliezen door de hoge hefboomwerking waren vermeld. In de vermogensbeheerovereenkomst heeft de klant verklaard bekend te zijn met het algehele verlies van middelen en de hefboomwerking.

De vermogensbeheerder heeft – vanwege de onervarenheid van de klant met futures – de klant een maand later een tweede risicoverklaring laten tekenen. De verklaring vermeldt dat de klant zich realiseert dat het verlies in de handel van futures substantieel kan zijn en dat het hefboomeffect zowel in zijn voordeel als nadeel kan uitpakken.

De klant heeft eind januari 2009, in verband met een proefperiode, € 20.000 op de geopende beleggingsrekening gestort. In maart 2009 heeft de klant € 128.000 bijgestort. In de periode tot maart 2011 heeft de klant zijn gehele inleg verloren. De klant eist een schadevergoeding van
€ 148.000 van de vermogensbeheerder.

Het ken uw client beginsel en waarschuwing voor risico’s

De rechtbank oordeelde dat de vermogensbeheerder haar zorgplicht had geschonden. Zij had onvoldoende informatie ingewonnen over de financiële positie en risicobereidheid van de klant. Daarnaast had de vermogensbeheerder onvoldoende gewaarschuwd tegen de specifieke risico’s verbonden aan de handel in futures. De vermogensbeheerder ging in hoger beroep bij het Hof Arnhem-Leeuwarden.

Belegging in futures ongeschikt

Het Hof stelt vast dat de vermogensbeheerder initiatief heeft genomen tot het aangaan van een beleggingsovereenkomst met een zeer risicovol karakter. De klant had ervaring met beleggen en zeker niet in futures. De klant had ook geen theoretische kennis van de werking van futures en onvoldoende inzicht in het karakter en de risico’s van futures.

De overeenkomst ontraden

Het Hof oordeelde dat de vermogensbeheerder de klant had moeten adviseren om de overeenkomst niet aan te gaan, totdat zij had vastgesteld dat de klant beschikte over voldoende kennis van futures. De vermogensbeheerder had moeten controleren of de klant daadwerkelijk inzicht had in de verliesrisico’s van futures en de risico’s begreep. Door het ontbreken van de vereiste kennis kon de vermogensbeheerder niet volstaan met het waarschuwen van de klant tegen de risico’s van futures.
Het Hof oordeelt dat de vermogensbeheerder haar zorgplicht had geschonden en € 113.000 aan de klant moest betalen. Daarmee kwam € 35.000 voor rekening van de klant, omdat hij niet tijdig zijn schade had beperkt.

Conclusie

Het Hof concludeert dat het beleggen in futures voor deze klant niet geschikt was. De klant had geen ervaring met beleggen, waaronder het speculeren met risicovolle futures. De vermogensbeheerder had niet vastgesteld of de klant over voldoende kennis beschikte om de risico’s van de handel in futures te doorgronden. Door het ontbreken van kennis en ervaring van de handel in futures concludeerde het Hof dat de vermogensbeheerder de klant had moeten adviseren om de vermogensbeheerovereenkomst niet aan te gaan.

Tip

In juridische zaken is de aard van de dienstverlening van belang. Een vermogensbeheerder heeft een verdere gaande zorgplicht dan een beleggingsonderneming die alleen een order uitvoert. Ook bij deze zogenaamde execution only dienstverlening moet informatie worden ingewonnen over de kennis en ervaring van de klant. Een beleggingsonderneming die niet controleert of een klant voldoende kennis heeft van complexe financiële derivaten kan aansprakelijk zijn als de klant onvoldoende kennis blijkt te hebben.

Mr. Jaap Penders advocaat beleggingen

Jaap Penders is advocaat gespecialiseerd in het financieel recht, in het bijzonder op het gebied van belegging. Hij adviseert over aansprakelijkheid en voert juridische procedures op het gebied van beleggingschade.

 

1https://www.esma.europa.eu/press-news/esma-news/esma-issues-warning-sale-speculative-products-retail-investors.
2https://www.afm.nl/nl/nieuws/2013/dec/binaire-opties.aspx. Zie ook het AFM onderzoeksrapport van februari 2015 over Cfd’s: https://www.afm.nl/nl-nl/nieuws/2015/feb/rapport-cfds.
3http://fd.nl/beurs/1161638/particulieren-begrijpen-risico-s-van-cfd-s-niet-waarschuwt-toezichthouder.
4http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2016:5454.
5Meer informatie over derivaten vindt u op https://www.beurseffecten.nl/derivaten.